吴晓灵：从证券投资基金法修法看一些理论认识问题

　　投资界6月26日消息，“2011中国股权投资基金发展论坛”在香格里拉饭店召开，投资界进行全程直播。图为全国人大财经委副主任委员吴晓灵。

      吴晓灵主任演讲的题目是《从证券投资基金法修法看一些理论认识问题》。她首先从有一些地方借着PE的名字搞集资，有的PE在运作过程中不够规范，以及企业上市的过程当中出现了一些腐败的现象谈及到证券基金法的修订。她还希望通过《证券投资基金法》的修订，为股权投资基金，为公募基金的发展，能够创造一个更好的法律环境。她着重从证券的定义、金融活动的行为准则与监管边界以及基金的组织形式与投资人利益的保护对进行了阐述证券投资基金法修法的理念。

      以下为演讲实录：

　　吴晓灵：谢谢主持人，女士们，先生们，大家上午好。非常高兴应邀参加“2011中国股权投资基金发展论坛。股权投资在今年中国经济发展中已经发挥着越来越重要的作用。但是在一个行业发展的过程当中，也难免会遇到各种各样的问题，大家已经从报刊上看到了，有一些地方借着PE的名字搞集资，有的PE在运作过程中不够规范，在企业上市的过程当中出现了一些腐败的现象。这些都让我们想到了我们应该为一个行业的健康发展创造一个良好的法制环境。

　　因而全国人大财经委员会近年来一直在推动《证券投资基金法》的修订，希望通过本法的修订，为股权投资基金，为公募基金的发展，能够创造一个更好的法律环境。

　　现在这部法的修订已经经过了地方人大财经委向市场上征求过一轮意见，我们也向中央的十几个部委征求过意见，在征求意见的基础上，我们对草案进行了修订，我们即将提交人大财经委全体委员会来讨论，如果这个法在我们的全委会上讨论通过之后，我们就会提交国务院正式征求意见。

　　在征求意见过程中我们了解到社会上对这个问题有各种各样不同的看法，其中集中的有这么三个方面的问题，它涉及到了一些理论问题和认识问题。为了在今后的法律修订、征求意见过程中，能够凝聚共识，我想今天借这个论坛的机会，谈一下我个人的看法。

　　我今天的演讲题目是从证券投资基金法修法看一些理论认识问题。第一，证券的定义。金融法律的制定是为了规范各类金融行为，对证券的定义确定者哪些行为需要哪些规则加以规范。说文解字，证券是一种证明的凭证，证明什么，证明出证人与持有人之间涉及金钱行为的关系。因而，证券有股票、股权凭证、债券、债务凭证等等。1934年美国证券交易法对证券列举的方式予以说明，这是为了避免过于简单的定义造成实践中的歧义。美国1933年证券投资法当中，证券一次细指任何票据、股票、互存股票、公司信用债券、盈利分享协议下的权益证书或参与证书，以证券作为信用抵押下的，证券存款单石油、煤气或其他矿产小额利息滚权，一般来说，被普通认为是证券的任何权益或票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。

　　我国在立法中也采取了类似的技术，没有给出明确的定义，而是采用了指明某每部法律中所规范的证券种类。证券法第二条规定，在中华人民共和国界境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法：本法规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他的法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额上上市交易，适用本法，其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。

　　证券法规定股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额上市交易。但不意味着证券没有其他形式，该法中有明确了国务院依法认定的其他证券，其他证券是什么？起码说明还有本法未列举的证券。

　　证券投资基金法是一部法律，它也有权力规定它所调整的证券范围。股权凭证应该是证券，股权凭证是证明公司股东享有相应权利的凭证。根据《公司法》第126条规定，股份是股份有限公司股份份额化的形式，股权是公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份有限公司股份凭证化的专属名词，是一种标准化的股权凭证，因此，股权凭证包括已上市或未上市的股票。同时，股权凭证也包括有限责任公司向其股东签发的出资证明。

　　《证券法》第十条规定，公开发行证券要经过国务院证券监督管理机构或国务院授权部门的核准，这就证明还有未公开发行的证券，因而不能认为未公开发行和上市交易的股权凭证不属于证券范畴。如果有了这种共识，在证券投资基金法中把买卖已上市或未上市的股权凭证、债券、其他证券及其衍生品纳入证券投资范围则是顺理成章的。证券投资基金法调整的范围也包括投资于未上市股权的基金，这是本次修法的一个重大调整。

　　第二，金融活动的行为准则与监管边界。金融立法是为了规范某类金融行为，相同法律关系的金融活动应遵循同样的行为准则。至于这种行为准则的实施是靠行业自律还是靠代表公权力的监管机构来强制推行，则应从成本效益的角度加以区分。

　　金融活动是一种货币财产权的运用，国家应保证这种产权交易的自由，财产所有人应承担自己的行为的收益与风险。

　　而当某一金融活动涉及众多小投资人的利益时，搭便车的现象就会严重，为维护市场秩序和保护小投资人利益，需要公权力的介入。

　　证券投资基金有四个共同的要素：一是筹集资金，二是专业机构受托管理。三是受托人按合同以自身的名义进行投资。四是投资人（委托人）承担风险获取收益，管理人收取管理费，这是标准的资金信托关系。

　　信托的定义。《信托法》第二条规定，本法所乘信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为。核心是第三方受托管理，建立信托契约。

　　所有的证券投资基金在忠诚守信、合规交易等方面应遵守同样的行为规则。但是由于有些基金之向少数合格投资人募集资金，行为的外部写较小，监管可以少介入，主要靠行业自律。法律应将这类基金纳入行为调整范围，实行有区别的监管。

　　按照法律关系和行为准则立法，按照行为的社会效应进行有区别的监管是本次修法的理念体现。

　　第三，基金的组织形式与投资人利益的保护。各种金融工具的作用是实现投资人利益的最大化，从而优化社会资源的配置。证券投资基金是一种信托契约，可以设置为一种资金集合计划，即我们一般所讲的契约型基金，这种类型的基金由持有人大会监督管理人维护基金持有人的利益。在向少数合格投资人募集资金时对投资人利益的保护时效用好些，但如果是向投资人公开募集则搭便车现象严重，需要监管权力的介入，比如公募的证券投资基金。

　　为了有效保护投资人的利益，有些基金，特别是私募基金采用了公司型和有限合伙型的组织形式，这些基金有公司和合伙企业的外依，但他们不从事实体活动，只是资金的集合。投资人是受托人和受益人，基金管理与托管人是受托人或共同受托人。公司型基金由董事会，代表持有人意志选择基金管理人和托管人。有限合伙型基金为加强对管理人的约束，要求与管理人有关联关系的普通合伙人承担无限责任。公司型和有限合伙型基金的管理人以自身名义，代表基金份额持有人行使诉讼权利或实施其他法律行为。这两类基金既不必进行企业登记，也不能适用公司法与合伙企业法，也不是市场纳税主体。

　　个基金是资金的集合，是投资的渠道。根据不重复纳税的原则，基金的投资人获取基金投资收益后要纳税，基金的资金投入一个主体后在主体运行环节需纳税，基金管理人是市场纳税主题，从基金获取管理费及其他收益后也要纳税。基金这个资金集合在这些环节中都是通道，因遵循各自纳税的原则，这样对投资人才是公平的，也符合降低交易成本、提高资金适用效益的原则，是对投资人利益的最大保护。

　　所有的行为规范都应该秉承实质重于形式的原则，对那些证券投资基金法秀发之前成立的公开或非公开募集资金、设立公司或合伙企业专门进行证券投资活动，应纳入同一法律调整其行为。

　　对同一法律金融行为纳入同一法律进行调整，并不影响国家对其中某些特殊的基金采取特殊的政策支持。比如对对于创业投资基金，国家可以有特殊的扶持政策，就像国家对小额信贷及小额信贷的发放机构也可以有特殊扶植政策一样。

　　谢谢。

本文来源投资界，原文：https://pe.pedaily.cn/201106/20110626214132.shtml