被投资人“送”入看守所，创业人汪洁有罪还是无罪？

焦点二、本案所用检材、鉴定程序和方法是否正确?JXX软件与WL3.0软件是否因“实质性相似”从而构成对WL公司享有著作权的计算机非法复制?

　　汪洁认为，两款软件虽然有相似之处，但不构成复制，因为鉴定时，提取的软件是测试版本，与正式销售的软件有很大差别。同时在鉴定时，鉴定机构仅对文件目录结构和文件相似度进行了鉴定，没有对软件其它程序部分和内容部分进行比对，没有充分排除公共来源的第三方文件，而且压缩文件包未解开比对，同类文件进行了重复比对等，导致鉴定结论不准确。

　　汪洁申请的两位专家证人也对鉴定意见发表了看法。他们称，客户端鉴定只比对了文件数量，未考虑具体文件的权重，故相似性比例偏差较大，服务器端也同样存在类似的问题，因此不足以得出实质性相似的结论。鉴定内容未包括网站程序部分，导致结论不具有完整性。因此，两款软件虽有相同部分，但JXX不是WL3.0的复制品。两款软件的面向对象不一样，前者是面向家庭，而后者是面向学校教师。学生端上功能上也存在差异，JXX拥有更多功能。内容方面JXX软件比WL3.0软件明显丰富。

　　另一位被告人在辩论时指出，JXX软件虽然不是一个全新产品，但*是一个全新思路的产品，软件相似度的鉴定方法未重视两款软件的核心和本质，是不专业和不严肃的。鉴定样本有问题，鉴定方法和过程存在明显缺陷。

　　院方观点：根据上海辰星电子数据司法鉴定中心的鉴定认为，WL3.0与JXX软件在各自服务器端程序及客户端程序上均存在实质性相似。

　　其中：

　　1.WL3.0与JXX软件的服务器端程序文件目录结构相似度为88.51%，JXX服务器端文件相似度在70%以上的文件占WL3.0服务器程序文件数的75%。

　　2.公证获取的WL3.0安装程序与JXX安装程序对比，二者文件目录结构相似度达到96.23%，文件相似度达到90.49%。

　　3.JXX的应用程序目录文件中出现了“WL”、“汪洁”以及带WL名称的网址等。

　　4.JXX部分应用程序目录文件的“签名人姓名”与WL3.0一致。

　　此外，判决书中引用上海晨星电子数据司法鉴定中心鉴定人言论称，按照鉴定行业惯例，要判断两款软件是否构成实质性相似，通常是对软件的客户端及服务器端的文件是否相同以及相同的比例进行判断。

　　同时，检材系经公证处根据公证法规定所提取保存，来源合法性毋容置疑。至于比对的客户端程序是商业版还是测试版，并且在鉴定时JXX软件是否有所更新，而导致内容有所不同，并不能改变鉴定时JXX程序已开发，且已在官网发布过的事实。另外，本案中就两款软件的客户端程序及服务器端程序下文件及文件目录结构进行整体比对得出相似度比例，方法正确、结论客观。故对相关被告人及辩护人的辩称不予采信。

　　而对于部分公共文件、第三方文件鉴定时未排除、部分压缩文件未解压而导致相似度比例不准确的问题，经庭审质证，鉴定机关在鉴定中，因不比对文件的具体内容，故压缩文件是作为一个单独文件进行计算，实际操作时已经就明显可以判断的公共文件、第三方文件进行了排除，但鉴于涉案软件的专业性，不排除有少量公共文件、第三方文件遗漏的可能，但这对文件相似度比例的最终结果影响并不大。

　　结合JXX软件与WL3.0软件的相似度、在JXX软件中出现了带WL、汪洁等名称的字眼，以及前面所述汪洁通过实际掌控JXX公司指使其余被告人复制WL公司享有著作权的WL3.0的相关文件，制成JXX软件并投入运营，本院确认各被告人制作的JXX软件与WL3.0软件虽有一定的不同之处，但主体结构、功能实质性相同，从而两款软件系实质性相似，构成对他人享受著作权的计算机软件的复制。

　　对判决书这样的认定，汪洁妻子表示更为无法接受。

　　首先，鉴定机构所做出的鉴定结论都表达为“实质性相似”，不知判决书的“主体结构、功能实质性相同”的结论从何得来?

　　其次，判决书所依据的司法鉴定结果与实际情况相差太远。公诉方起诉的是JXX软件侵犯了WL3.0的著作权，而不是JXX软件的部分模块侵犯了WL3.0的部分模块。鉴定机构在没有完整架设整套软件的情况下就根据“行业惯例”、“一般而言”来断定软件的主体结构只是客户端和服务端，非常草率和武断，有违专业鉴定机构的专业性和严肃性，完全没有说服力。实际上，JXX软件的主体结构中还包含不可分割的网站部分，它们与客户端、服务端结合紧密，承担了大量功能，如果脱离了网站部分，软件是无法正常运行的。这一点在被告人向法庭提交的由另外一家司法鉴定机关出具的鉴定意见书中可以明确体现。并且，判决书虽列明“从上海帝联信息科技股份有限公司调取硬盘两只”，但这两块硬盘中的内容是否应被纳入比对范围，未提出任何观点和解释。

　　再次，除网站部分以外，软件无法剔除的组成部分还包含文件量高达数G的语音包和供用户学习的题库内容等。若没有这些学习部分，软件只有部分功能框架，则完全不具备可使用性，更不可能实现销售。然而这些内容在鉴定时却完完全全被忽略了。

　　此外，公共程序未充分排除、大权重压缩包未解开和两软件明显功能差异等问题，无论是专家证人还是被告人都明确指出过，可判决书仍坚持以鉴定机构的结论为依据。庭审时鉴定人拿出手机表示说，他们做过排除公共程序后的重新计算，结论是依然构成实质性相似。这实在无法让人感受到法律的严肃性和客观公正性。如果仅凭鉴定人口头表示就可以被法庭采信的话，那我国《刑诉法》何必再赋予被告人重新鉴定或补充鉴定的基本权利呢?

　　汪洁妻子强调说，事实上汪洁及其他被告人在整个案件办理过程中，多达十余次向司法机关提交过重新鉴定的申请，然而司法机关一直回避，判决书中也未提一句。这项属于当事人的非常重要的基本权利被剥夺了。

　　汪洁妻子还对记者发表了自己的一些质疑：

1.有很多地方违反刑事办案原则

　　汪洁妻子在和记者接触中一直在强调，刑事法律宣布一个公民为罪犯，并对其科处刑罚，将使得这个公民的财产、自由、名誉甚至生命受到剥夺，而《刑法》的实施就是为了防止这种定罪、科刑权力的滥用，使得司法机关对公民的定罪必须符合法定的构成要件，即所谓“法无明文不为罪”。 而为了同样防止司法活动的过程中的权力滥用，国家制定了一种针对性的程序法，即《刑事诉讼法》，在2013年1月1日起实施的《刑事诉讼法》中，明确将“尊重和保障人权”写入了总则。

　　综合起来，司法机关办理刑事案件的基本原则有：罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、程序合法、证据裁判，排除合理怀疑和排除非法证据等。同时，当事人的基本权利应得到保障，不应剥夺。

　　她表示，刑事案件只要司法体现了应有的公平公正，则不论什么结果都能坦然接受。但反之，就会成为对当事人身心的巨大伤害，并且进一步伤害到司法的权威性。

　　本案到目前为止，最让人失望的是，剥夺了当事人申请重新鉴定或补充鉴定的基本权利。其次是，表现出很多违反刑事办案原则的地方。比如判决书关于“著作权的许可使用一般应为原作品通过新渠道的完整体现”、“ 一般而言，软件开发者就软件进行修改升级，该软件的主要功能及整体框架并不会因此而改变”、“ 本案WL1.0软件在申请著作权登记时，其登记申请表上亦明确表述‘整套软件分为客户端程序和服务端程序两部分’，可见用途和功能基本相同的WL3.0及JXX软件也同样如此”等表述都是主观推理，而并非软件的客观真实情况，院方观点没有证据支持，这明显是违反了证据裁判原则。比如判决书回避了JXX公司一直在帮助WL公司完成各项日常工作，包括帮助WL3.0完成了开发收尾工作的事实，回避了WL公司在JXX公司帮助下得以存续并逐渐恢复生机、偿还债务、补发工资的互惠互利共赢的事实，回避了汪洁召集股东会的往来函件的书证等，这些证据都曾当庭或庭前提交，判决书对此进行回避，应该属于违反了程序合法、排除合理怀疑原则。还有庭审时，法庭竟然没有针对两款软件进行展示说明，对扣押的物品和作为检材的相关物证都未经当事人的辨认，也未当庭质证，而这些却被法院直接写入了判决书。(据了解，这些物证和检材等至今都还在公安)。

2、*的质疑点是检材和鉴定：怎样的鉴定标准可构成刑法意义上的“复制”?

　　判决书依据的是公安委托司法鉴定机构对软件客户端和服务端所做的两份相似度鉴定意见书，结论都为构成“实质性相似”，并且认为就软件客户端程序和服务端程序进行比对，能够反映出两款软件的整体全貌，因此这两个部分的“实质性相似”结论结合其它情况就构成了刑法意义上的“复制”。

　　汪洁妻子认为，是否构成“实质性相似”只是判断软件是否存在侵权的依据之一，而不应该简单等同于刑法意义上的“复制”，否则，就有可能将所有的软件侵权行为都等同于犯罪行为。汪洁妻子质疑道，鉴定人在庭审时甚至说，计算机软件的实质性相似标准参照的是论文抄袭的判定标准，即相似度比例达到30%就可能构成实质性相似。按照这个逻辑，在人员流动性并不算低的软件行业，如果一款软件跟另一款软件鉴定得到的相似度达到30%，那么开发人员就可能被追究刑事责任而失去人身自由，这是不是有点恐怖?

　　汪洁妻子还提出了一个问题，当前《刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”制定于十几年前，一直以来以打击不劳而获的“盗版”行为作为主要目标，在计算机互联网软件方面打击的基本上都是游戏“私服”行为。如果软件融入了新的思想，经过了大量的创新和改造，却依然被认为构成犯罪而背负刑责的话，这岂不是一种刻舟求剑的思想吗?对追求不断创新的软件行业来讲是利大于弊还是弊大于利呢?

　　结束语：

　　需要指出的是，由于汪洁一案仍没结束，为了不妨碍案件中几位无辜员工的正常生活以及其它苦衷，文中姓名或侵权软件名称均使用代号出现。

　　汪洁的妻子在和记者后续沟通中表示，由于本案是一桩刑事案，而且他们认为自己受到了冤屈，所以案子的缘由，也就是汪洁与大股东之间的纠纷并不是最重要的，而重要是的在于司法机关是否公平、公正地评判了汪洁的行为。如果是公平公正的，他们会坦然接受法律的惩罚，承担犯罪行为的后果，但正因为他们感到非常不公，不应承担罪名，才不得不发出声音。在强大的国家追诉机构面前，他们个人是那么的弱小，但公平公正的道理不是谁强大就站在谁一边。他们不想借机打击谁，报复谁，攻击谁，他们把大股东的姓名隐去以保护他的权益，他们客观地讲述司法机关的做法而尽量不带情绪。汪洁妻子还说到：“我们希望公平正义得到伸张，也希望我们的遭遇给大家一些启示，给社会多一份理性思考。”

　　跳出这个案件，从记者个人角度来看，这是个值得所有IT工作者审视和反思的案件，尤其是在山寨、抄袭之风盛行的中国(需要指出的是，汪洁案并非山寨，其焦点是作为公司法定代表人，未经股东会决议便进行对外许可，是否触犯刑法?等等)，该案件能给有些人敲响警钟。其次，非法复制发行究竟是如何定义?加入新理念、改变原有功能和受众后是否还构成犯罪?这也值得创业者和投资者思考。

　　报道这个案件也希望大家不要仅仅局限于这件事本身，虽然期待业内人士，能够现身说法发表对这件事的看法，但更想给创业人、高管一个警醒，创业，需要懂的不仅仅是技术，也还有法律。希望这篇报道能给所有创业者提个醒。倘若如此，汪洁妻子接受采访的心愿也就达到了。

　　这里是8月6日代汪洁发布在微博上的短文。

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