海富公司与世恒公司投资纠纷启示：利润对赌条款的效力

　　四、 案例启示

　　本案例中，投资方海富公司对世恒公司的估值和业绩判断出现重大偏差，迪亚公司对世恒公司的业绩做出过于乐观的预期，且签署了苛刻的利润补偿对赌条款，世恒公司实际控制人陆波未按照其在协议中的承诺将四川省峨边县五渡牛岗铅锌矿过户至世恒公司名下——也许这就是造成世恒公司利润严重偏离预期指标的重要原因，各方设计的利润对赌的补偿条款的内容或形式可能与法律的规定相冲突，相关当事人在对赌失败后又缺乏必要的契约精神不愿意履行相关义务，这一系列因素均是造成本投资纠纷的重要原因。虽然该案判决仍然存在一定的争议，最高人民法院是否会对相关条款做出新的认定仍不得而知，但该案例对我们将来的企业融资或投资仍然带来一定的启示：

　　1. 作为投资方的PE，要做好投资协议和投资方案的设计

　　1) 业绩对赌条款的签署对象

　　投资者的业绩对赌条款应该直接与目标公司原股东（或者部分情况下与目标公司的管理者）签署。投资协议中由原股东对公司的业绩、利润等进行承诺，并明确约定未达到相关业绩指标时的股东的现金补偿或股权调整等义务。尽管股东之间的业绩对赌也可能因会造成目标公司股权结构不稳定而受到证券监督管理部门的重点关注，但相关法律、法规并没有明确禁止股东之间的对赌，实践中也存在公司完成对赌后继续IPO的成功案例。投资者不应与目标公司签署业绩对赌条款，要求目标公司承担一定业绩条件下的补偿义务，否则可能会涉嫌“名为投资、实为借贷”或抽逃资本、滥用股东权利等，最终无法实现投资目的。

　　2) 章程中利润分配的特别约定

　　根据《公司法》第35条和第167的规定，无论是有限公司还是股份公司，均可以在章程中对利润分配方式进行约定，并未强制要求按出资额或持股比例分配利润（如上所述，中外合资企业除外，其需根据各方在注册资本的比例分配利润）。因此投资者可以依据该授权性规定在章程中约定有利的利润分配条款，如公司在符合利润分配条件时可以将部分利润先分配给投资者，其余部分再按照比例分配。这种约定并不违反风险共担的基本原则，不会面临本案例中的相关风险。

　　2. 作为融资方的企业或其股东，要慎重签署对赌条款

　　1) 融资方要充分考虑到企业发展的速度、市场变化、竞争对手的成长、新技术新产品替代等风险，谨慎预测公司的业绩增长，冷静对待投资方提出的业绩预期，对无法达到的业绩要求要明确予以拒绝，慎重签署对赌条款。

　　2) 融资方需要聘请专业机构认真审查对赌条款的含义、触发条件、计算公式的合理性、调整方式的合规性等，需要充分预估触发对赌条款时会面临的现金补偿、股权调整等的具体情况，明确可能丧失公司控股权等潜在风险。

　　综上所述，作为一种被实践认可的投资方式，对赌条款在提高投资者积极性，促进创业企业发展，平衡投融资双方的信息不对称等方面发挥了不可或缺的巨大作用，极大促进了经济繁荣与发展。

　　契约精神、诚信意识作为市场经济的基础和最重要的原则，应该得到所有市场参与者的认可和践行。无论是投资方还是融资方，均不应违反法律的规定滥用自身的权利，更应该充分利用法律赋予的权利，认真对待每一个条款，谨慎签署每一个协议（尤其是股权投资协议等对企业影响重大的协议），积极维护自己的利益，以期实现共赢！

　　作者简介：

　　丁旭：北京德和衡律师事务所高级合伙人，主要从事企业境内外上市、私募股权融资、企业改制、并购重组等方面的法律服务。

　　刘章印：北京德和衡律师事务所执业律师，主要从事企业境内上市、私募股权融资、并购重组等方面的法律服务。

本文来源投资界，作者：丁旭 刘章印，原文：https://pe.pedaily.cn/201205/20120515326583.shtml